Bank aansprakelijk bij schending zorgplicht overkreditering van uw hypotheek? l Advocaat mr. Bonaparte

 

"Wilt u de bank aansprakelijk stellen wegens schending van de zorgplicht als blijkt dat er sprake is van overkreditering bij uw hypotheeklening? Neem dan contact op met mr. Bonaparte, advocaat financieel recht".

Inleiding 

 

Op banken[1] en financieel adviseurs rust een bijzondere zorgplicht bij het adviseren en verstrekken van hypotheken en/of leningen aan consumenten en/of particulieren[2]. Deze bijzondere zorgplicht heeft onder meer als doel overkreditering te voorkomen. Als een bank of financieel adviseur haar zorgplicht heeft geschonden omdat er achteraf blijkt dat sprake is van van overkreditering, dan kan de bank of financieel adviseur in beginsel aansprakelijk worden gesteld voor de schade die daardoor is ontstaan. Heeft u een probleem met het betalen van uw hypotheek of lening, dan kan dat een belangrijke aanwezig zijn dat in uw situatie mogelijk sprake is van overkreditering. Het is dan wellicht verstandig om uw dossier te laten beoordelen door een advocaat. Mr. Bonaparte zal in dit artikel de volgende onderwerpen toelichten:

 

- Wat betekent het begrip 'overkreditering'?

- Wat houdt de bijzondere zorgplicht van een bank of financieel adviseur in bij het verstrekken en/of adviseren van hypotheken en/of leningen aan consumenten en/of particulieren?

- Wanneer is een bank of financieel adviseur aansprakelijk tegenover de consument en/of particulier als er sprake is van overkreditering en schending van de zorgplicht ter voorkoming hiervan?

Hoe kunt u zelf als consument of particulier nagaan of er in uw geval mogelijk sprake is van overkreditering?

- Welke schade komt mogelijk voor vergoeding in aanmerking als de bank of financieel adviseur haar zorgplicht ter voorkoming van overkreditering heeft geschonden?

- Welke financiële afspraken kunnen wij maken om uw zaak door ons advocatenkantoor te laten oppakken?

 

Als u naar aanleiding van dit artikel vragen hebt of u wil uw kwestie direct aan een advocaat ter beoordeling voorleggen, dan kunt uiteraard contact met ons opnemen. Rechtsbovenin de website of onderaan dit artikel treft u onze contactgegevens aan.

Wat is overkreditering?

 

Banken mogen als financieringsverstrekkers op basis van de Wet op het financieel toezicht (Wft) geen hypotheek of lening  aan consumenten en/of particulieren verstrekken als dit leidt tot overkreditering. De wettelijke bepaling waaruit dit blijkt luidt als volgt:

 

"1. Voor de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet, of een belangrijke verhoging van de kredietlimiet, dan wel de som van de bedragen die op grond van een bestaande overeenkomst inzake krediet aan de consument ter beschikking zijn gesteld, wint een aanbieder van krediet in het belang van de consument informatie in over diens financiële positie en beoordeelt hij, ter voorkoming van overkreditering van de consument, of het aangaan van de overeenkomst onderscheidenlijk de belangrijke verhoging verantwoord is.

2. De aanbieder gaat geen overeenkomst inzake krediet aan met een consument en gaat niet over tot een belangrijke verhoging van de kredietlimiet of de som van de bedragen die op grond van een bestaande kredietovereenkomst aan de consument ter beschikking zijn gesteld indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is". 

 

Deze bovenvermelde wettelijke bepaling is nader geconcretiseerd in artikel 115 lid 1 Bgfo Wft:

 

"1.Ter voorkoming van overkreditering legt een aanbieder van krediet de criteria vast die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en past hij deze criteria toe bij de beoordeling van een kredietaanvraag".

 

Deze wettelijke bepalingen brengen dus met zich mee dat banken de plicht hebben om de nodige informatie over financiële positie van de consument in te winnen. Daartoe leggen banken criteria vast bij de beoordeling van de hypotheek- of leningaanvraag. Dit komt in de praktijk erop neer dat banken een eigen acceptatiebeleid hanteren bij het verstrekken en/of adviseren van hypotheken en leningen aan consumenten om overkreditering te voorkomen. Echter, banken zijn wel gehouden om een aantal (wettelijke) regels in acht te nemen bij het verstrekken van hypotheken of leningen zodat overkreditering kan worden voorkomen. Vanuit deze gedachte heeft de wetgever de term overkreditering niet willen definiëren, want dit wordt overgelaten aan de bankenbranche. Mr. Bonaparte heeft in 2014 een thesis geschreven over de zorgplicht van banken en financieel adviseurs bij het adviseren en verstrekken van hypotheken en leningen aan consumenten. In deze thesis heeft hij na de bestudering van de jurisprudentie de volgende definitie gegeven aan het begrip overkreditering:

 

"Overkreditering is een financiële situatie waarbij de klant niet (meer) in staat is om de financieringslasten van zijn hypotheek’ te betalen doordat zijn inkomen ontoereikend is en/of doordat bijzondere risico’s zijn ingetreden". 

De uitspraak van de Hoge Raad: 'schending van de zorgplicht door de bank vanwege overkreditering bij een hypotheek'

 

De Hoge Raad heeft op 16 juni 2017 een belangrijke uitspraak gedaan over schending van de bijzondere zorgplicht bij het verstrekken van een hypotheek en/of lening door Volksbank (waar ook de banken zoals SNS, RegioBank, BLG wonen, ASN onder vallen)[3]. Niettemin is de essentie van deze uitspraak ook belangrijk voor en van toepassing op andere banken zoals: Rabobank, ING, ABN AMRO, Volksbank, Obvion, Nationale Nederlanden, NIBC, AEGON, Florius en Munt hypotheken. Hieronder zal de essentie van deze uitspraak worden toegelicht. 

Wat is de situatie?

 

In de periode 1999-2003 hebben de consumenten en/of particulieren in kwestie op advies van een financieel adviseur een beleggingshypotheek bij de bank afgesloten. Beleggingshypotheken zijn financiële producten waarbij consumenten ‘meer’ kunnen lenen dan bij standaard hypotheken. Dit is mogelijk doordat de overwaarde van de woning wordt gebruikt om een hoger bedrag aan hypotheek te kunnen verstrekken. Dit zou echter, zonder die overwaarde meegerekend, volgens de normen niet mogelijk zijn geweest. Dat ‘extra’ bedrag aan overwaarde wordt vervolgens belegd. Het rendement uit de beleggingen dient mede als compensatie voor de hypotheeklasten. Het effect is dus tweeledig. Consumenten kunnen een hoger bedrag aan hypotheek krijgen en consumenten hoeven minder uit hun eigen portemonnee te betalen voor de hypotheeklasten.

Overkreditering bij beleggingshypotheken

 

De uitkomsten van de geadviseerde financiële plannen bleken op termijn echter desastreus. Als gevolg van fouten en/of systeemfouten in de financiële plannen en de aard en omvang van de beleggingen, konden consumenten niet meer hun hypotheek betalen. De betaalbaarheid van de beleggingshypotheek was immers afhankelijk van de rendementen van de geadviseerde beleggingsconstructie. Doordat de consumenten in deze zaak hun hypotheek niet meer konden betalen met hun inkomen was er sprake van overkreditering.

De Hoge Raad komt met een definitie voor overkreditering

 

Volgens de Hoge Raad is er sprake van overkreditering als op grond van een passend onderzoek het voor de bank ten tijde van het adviseren of verstrekken van de hypotheek redelijkerwijs voorzienbaar was dat de consument de kosten van de hypotheek niet kan dragen, althans niet zal kunnen blijven dragen. Dit betekent dat banken bij het adviseren of verstrekken van de hypotheek moeten onderzoeken of deze past bij het inkomen en vermogen van de consument[4].

Banken aansprakelijk gesteld wegens schending van de zorgplicht

 

Als gevolg van overkreditering hebben consumenten schade geleden. Een claimstichting heeft namens 171 gedupeerde consumenten een gerechtelijke procedure tegen de bank aangespannen. Dit met als doel schadevergoeding te behalen. De bank was echter van mening dat zij niet gehouden was om de schade te vergoeden. Het verweer van de Bank kwam erop neer dat zij destijds (1999-2003) niet gehouden was om overkreditering te voorkomen. De specifieke wet- en regelgeving ter voorkoming van overkreditering is pas per 1 januari 2006 in werking getreden. Om deze reden acht de bank zich niet aansprakelijk.

 

De rechtbank gaf de bank gelijk, maar in hoger beroep heeft het Hof geoordeeld dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld. De Hoge Raad is van oordeel dat het gerechtshof, onder meer op het punt van de bijzondere zorgplicht ter voorkoming van overkreditering, van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan. Zoals het gerechtshof terecht voorop heeft gesteld, brengt de maatschappelijke functie van een bank naar ongeschreven recht namelijk een bijzondere zorgplicht met zich mee. Dit om de consumenten te beschermen tegen onverantwoorde hypotheekverstrekking. Deze bijzondere zorgplicht geldt naast de wettelijke regels. Dat de plicht ter voorkoming van overkreditering destijds nog niet in de wet was verankerd, betekent niet dat banken of financiële adviseurs destijds niet gehouden waren om overkreditering tegen te gaan. De bijzondere zorgplicht kan namelijk verder reiken dan de zorgplichten binnen de financiële toezichtwet- en regelgeving (Wft). 

 

De Hoge Raad oordeelde dan ook dat banken op basis van hun bijzondere zorgplicht gehouden waren om voor het adviseren en/of verstrekken van een hypotheek of lening onderzoek te doen naar inkomens- en vermogenspositie van de consumenten. Deze zorgplicht gold ook in de periode 1999-2003 toen het wettelijke overkrediteringsverbod dus nog niet van kracht was. Banken of financiële adviseurs moeten dan ook rekening houden met risico's zoals bijvoorbeeld: iemand raakt arbeidsongeschikt, overlijdt, werkloos, wordt ziek. Deze risico's hebben namelijk een impact op de betaalbaarheid van de hypotheek. Als er sprake is van een beleggingshypotheek, dan moet de bank ook rekening houden met het risico van tegenvallende beleggingsrendementen. De SNS bank of financiële adviseur had dit niet gedaan, waardoor sprake is van schending van de bijzondere zorgplicht. Bovendien was de bank in deze kwestie gehouden om de consument te informeren over de financiële risico’s van een beleggingshypotheek en diende zij zich ervan te vergewissen of de consument deze risico’s begreep en bereid was om deze te lopen. Ook dit had de bank nagelaten. Daarom heeft de bank haar bijzondere zorgplicht bij het verstrekken van de beleggingshypotheken geschonden.

 

Tot slot heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er pas sprake is van overkreditering als daar ook (feitelijk) sprake van is geweest. Het gerechtshof had dit eerst moeten beoordelen, hetgeen het gerechtshof niet heeft gedaan. De Hoge Raad heeft om deze reden de zaak terugverwezen naar het gerechtshof, die deze zaak verder in behandeling zal nemen en met een beslissing zal komen.

Conclusie

 

De uitspraak van de Hoge Raad is tekenend voor de wijze waarop rechters een beroep op schending van de bijzondere zorgplicht bij hypotheken en leningen beoordelen. Interessant is overigens dat de Hoge Raad oordeelt dat de bijzondere zorgplicht zelfs verder kan reiken dan de financiële toezichtwet- en regelgeving (Wft).

Problemen met betalen van uw hypotheek of lening?

 

Banken kunnen in beginsel aansprakelijk worden gesteld wanneer zij in met de zorgplicht financiële producten adviseren en verstrekken aan consumenten. Een hypotheek is een voorbeeld van een financieel product, dat in het verleden en vandaag de dag veelvuldig door banken aan consumenten is en wordt verstrekt. Als consumenten hun hypotheek of lening niet meer kunnen betalen, blijkt achteraf vaak dat de hypotheek of lening niet helemaal in lijn met wet- en regelgeving is verstrekt. Banken hebben daarom een zorgplicht bij het verstrekken van hypotheken of leningen. Waarom? De meeste consumenten nemen één of twee keer een hypotheek in hun leven. Hypotheken zijn complexe financiële producten, met name ook als de hypotheek gecombineerd wordt met een overlijdensrisicoverzekering. De meeste mensen (en vooral starters) staan daar niet zo bij stil en maken zich niet zo druk om hun hypotheek. Consumenten zijn vooral bezig met de verbouwing van de woning en welke kleur tafel of stoelen zij kopen. Zij vertrouwen erop dat banken en financieel adviseurs hun werk goed doen en het beste met ze voor hebben. Dat mag ook, want banken en financieel adviseurs beschikken over de benodigde financiële expertise, welke een consument als leek op het gebied van hypotheken in principe niet heeft. Bovendien betaalt u ze daar toch ook voor? Zoals u de bakker om de hoek kan aanspreken omdat zijn broodjes niet goed zijn gebakken, zo kunt u ook de bank erop aanspreken als u problemen heeft met het betalen van uw hypotheek of lening.

Hoe ver strekt de zorgplicht van een bank bij het verstrekken van hypotheken en leningen?

 

Banken en financieel adviseurs zijn gehouden aan een bijzondere, dus een vergaande, zorgplicht bij het adviseren en verstrekken van hypotheken aan consumenten. Deze bijzondere zorgplicht gaat en reikt verder dan een algemene zorgplicht die op adviseur rust. De bijzondere zorgplicht brengt juist met zich mee dat banken en financieel adviseurs bij het adviseren en verstrekken van hypotheken de volgende handelingen moeten verrichten:

 

(1) Er moet onderzoek worden gedaan naar de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de consumenten voorafgaand aan het adviseren van een hypotheek;

(2) Er moet onderzoek worden gedaan naar waarom de (hoogte van de) hypotheek bij de consument past;

(3) De consument moet geïnformeerd worden over alle kenmerken van de hypotheek; 

(4) De consument moet geïnformeerd worden over de situatie wat er met zijn inkomenspositie gebeurt op het moment dat hij/zij (en de partner) de hypotheek niet meer kunnen betalen, doordat deze overlijdt, arbeidsongeschikt raakt, werkloos wordt, ziek wordt, met pensioen gaat of gaat scheiden; en

(5) In het advies dient terug te komen op welke wijze de bank of financieel adviseur de consument adviseren over de vorenstaande punten en hoe de hypotheek hierop vervolgens wordt afgestemd. In het bijzonder dient in het advies aandacht te worden geschonken aan het afdekken van het overlijdensrisico, arbeidsongeschiktheidsrisico en werkloosheidsrisico. 

 

Let op! bovenstaande opsomming is niet limitatief. Het toepassen van de bijzondere zorgplicht is maatwerk en is verder afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. 

De bank aansprakelijk stellen vanwege schending zorglicht ter voorkoming van overkreditering ?

 

Indien de bank of de financiële adviseur de bovenstaande punten bij uw hypotheek of lening schendt of heeft geschonden, dan kan de bank of financiële adviseur in beginsel aansprakelijk worden gesteld wegens schending van de bijzondere zorgplicht bij het verstrekken of adviseren van de hypotheek. Om te controleren of de bank of financiële adviseur hun zorgplicht hebben geschonden bij uw hypotheek, dient u zelf de volgende vragen te stellen. Kunt u (en uw partner) uw hypotheek blijven betalen indien u bijvoorbeeld arbeidsongeschikt raakt, overlijdt, werkloos wordt of ziek wordt? Kunt u uw hypotheek blijven betalen als u met pensioen gaat of als u gaat scheiden? Kunt u uw hypotheek betalen indien de bank het rentepercentage aan het einde van de rentevastheidsperiode (eenzijdig) wijzigt of verhoogt? Is het antwoord ja, dan komt dit waarschijnlijk ook tot uiting in het adviesrapport of de motivering van uw hypotheek. Is het antwoord nee en blijkt ook niet uit de stukken waarom uw hypotheek niet afgestemd is op de voormelde risico's, dan is er wellicht sprake van onjuist gegeven advies en/of overkreditering. Dat zijn dan meestal de oorzaken waarom u problemen heeft met het betalen van uw hypotheek. In dat geval kunt u de bank of financiële adviseur aansprakelijk stellen wegens schending van de bijzondere zorgplicht.

Wat is de schade van hypotheek door overkreditering?

 

Een belangrijke voorwaarde om de bank of financiële adviseur aansprakelijk te stellen voor schending van de zorgplicht ter voorkoming van overkreditering bij uw hypotheek, is dat u ook daadwerkelijk schade moet hebben geleden. In de jurisprudentie wordt in algemene zin aangenomen dat enkel het ter beschikking gestelde bedrag aan hypotheek in zijn totale omvang geen schade is. Wat in beginsel wél schade kan worden aangenomen is de door de consument te veel betaalde en nog te betalen hypotheektermijnen over het overgekrediteerd bedrag[5]. Als de bank de hypotheek heeft opgeeist en uw woning reeds heeft verkocht, waarna u met een restschuld bent achtergebleven, dan is de restschuld mogelijk aan te merken als schade. De restschuld hoeft dan niet te worden terugbetaald, want het is dan gelet op alle genoemde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de consument wordt gehouden aan de verbintenis tot betaling van de restschuld en de rente daarover als blijkt dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden[6]Recentelijk heeft de rechtbank in een andere zaak ook geoordeeld dat de consument om precies dezelfde reden de restschuld niet aan de bank hoeft terug te betalen. De rechtbank oordeelde dat zij ex aequo et bono bepaalt dat de restschuld voor rekening dient te blijven van de bank, die als professionele partij het grootste verwijt kan worden gemaakt, en dat de overige kosten voor rekening dienen te blijven van de consument[7]. 

Welke documenten hebben wij nodig om uw dossier te beoordelen?

 

Ons advocatenkantoor kan u bijstaan bij het aansprakelijk stellen van de bank of financiële adviseur bij schending van de bijzondere zorgplicht ter voorkoming van overkreditering bij uw hypotheek of lening. Wij moeten dan wel eerst uw dossier beoordelen. Na beoordeling wordt er een adviesmemo opgemaakt. Op basis van dit adviesmemo kunt u zien of u een probleem heeft met uw hypotheek en wat uw mogelijkheden in deze zijn. Met het adviesmemo kunt u in gesprek gaan met uw bank of financiële adviseur om te proberen tot een oplossing te komen. Om te onderzoeken of de bank of financiële adviseur in uw geval haar zorgplicht heeft geschonden, hebben wij onder meer de volgende documenten nodig:

  • Hypotheek- of leengegevens (de offerte/het advies, de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de hypotheekakte);
  • Inkomen van u (en van uw partner) ten tijde van het afsluiten van de hypotheek of lening en de huidige financiële gegevens (bijvoorbeeld: werkgeversverklaring, loonstrookjes, winst- en verliesrekening etc.);
  • Taxatierapporten van uw huis ten tijde van het afsluiten van de hypotheek of lening en de recente opgemaakte taxatierapporten;
  • Correspondentie met de financiële adviseur of de bank, zoals bijvoorbeeld Rabobank, ING, ABN AMRO, Volksbank (SNS, RegioBank, BLG, ASN), Obvion, Nationale Nederlanden, NIBC, AEGON, Florius en Munt; en
  • Alle andere relevante documenten die betrekking hebben op de hypotheek of lening.

Externe rechtshulp of rechtsbijstandsverzekering?

 

De advocaat financieel recht biedt externe rechtshulp aan in het geval er sprake is van zorgplichtschending door overkreditering, mits uiteraard uw kwestie gedekt wordt onder de rechtsbijstandsverzekering. Wij staan consumenten bij die in de financiële problemen terecht zijn gekomen, omdat zij bijvoorbeeld een te hoog bedrag aan hypotheek of lening verstrekt hebben gekregen. In die gevallen is het goed denkbaar dat meer hypotheek of lening is verstrekt dan de consument gelet op zijn financiële positie aan kan. Dit kan er mogelijk op wijze dat sprake is van overkreditering. Banken kunnen in beginsel aansprakelijk worden gesteld wanneer zij hun zorgplicht ter voorkoming van overkreditering hebben geschonden. Op banken rust immers een wettelijke zorgplicht ter voorkoming van overkreditering (ex artikel 4:34 Wft jo. artikel 115 Bgfi Wft). Ons kantoor beschikt over specialistische kennis over hoe overkrediteringszaken moeten worden aangepakt. Daarom bieden wij externe rechtshulp aan gedupeerde consumenten in overkrediteringszaken op basis van uw rechtsbijstandsverzekering. In dat geval kunnen wij de zaak voor u oppakken en afspraken maken met de rechtsbijstandsverzekering. Houd u er rekening mee dat wanneer de zaak voor de rechter dient te komen, u recht heeft op een advocaat naar keuze (de zogenoemde vrije advocaatkeuze). In dat geval kunt u ons kantoor opgeven als uw belangenbehartiger zodat een échte specialist naar uw zaak kijkt. Wij werken verder onafhankelijk van banken.

Vragen?

 

Heeft u een uw probleem met het betalen van uw hypotheek of lening en heeft u het vermoeden dat de bank of financiële adviseur haar bijzondere zorgplicht ter voorkoming van overkreditering heeft geschonden? Neem dan contact op met de advocaat financieel recht om uw dossier te laten beoordelen of het dossier via de rechtsbijstandsverzekering aan ons kantoor te laten uitbesteden: de heer mr. P.A. (Pietro) Bonaparte. Bel of stuur een WhatsApp naar het volgende telefoonnummer 06 15 43 85 06 of e-mail naar p.bonaparte@keizersadvocaten.nl.

 

© 2021 - Alle rechten voorbehouden aan de heer mr. P.A. (Pietro) Bonaparte

 

[1] De grootste hypotheekbanken in Nederland zijn: Rabobank, ING, ABN AMRO, Volksbank (SNS, RegioBank, BLG, ASN), Obvion, Nationale Nederlanden, NIBC, AEGON, Florius en Munt hypotheken

[2] Met de term 'hypotheek' wordt uiteraard de financiering of lening bedoeld, die gedekt is door een zekerheidsrecht van het recht van hypotheek ten behoeve van de bank die de financiering of lening aan de consument en/of particulier heeft verstrekt.

[3] Hoge Raad d.d. 16 juni 2017, te vinden onder vindplaats ECLI:NL:HR:2017:1107 (SNS Bank N.V./Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie W&P).

[4] Hoge Raad d.d. 16 juni 2017, te vinden onder vindplaats ECLI:NL:HR:2017:1107 (SNS Bank N.V. / Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie W&P), r.o. 4.4.1-4.4.2.

[5] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 17 september 2013, te vinden onder vindplaats ECLI:GHARL:2013:6826, r.o. 2.18.

[6] Rechtbank Midden-Nederland d.d. 12 oktober 2016, te vinden onder vindplaats ECLI:NL:RBMNE:2016:5647, r.o. 4.25.

[7] Rechtbank Noord-Holland d.d. 20 november 2019, te vinden onder vindplaats ECLI:NL:RBNHO:2019:9549, r.o. 4.20.

^ Naar boven